PREGUNTA
Estamos ante un divorcio contencioso en el que ambos progenitores piden la custodia del hijo menor.
En las medidas provisionales se la dan al padre (mi cliente es la madre).
Posteriormente, en el informe psicosocial se concluye que el menor (de 14 años) se encuentra en situación de riesgo por cuanto ninguno de sus progenitores por sí mismo se muestra capacitado para el desempeño de las responsabilidades parentales y sugiere la intervención de los servicios de protección del menor.
Resulta que, según este informe, el padre muestra déficit en su proceso madurativo, con un mínimo bagaje de recursos y habilidades sociales y parentales y es renuente a la aceptación de responsabilidades que delega en otros; con tendencia a culpabilizar a su esposa y trasmitiendo a sus hijos esta percepción. Por su parte, la madre presenta un proceso madurativo distorsionado (por la pronta asunción de responsabilidades como cuidadora que la ha desbordado) provocando conductas y actitudes desajustados. Y el menor está depresivo y revictimizado por los padres por continuas asistencias a innumerables psicólogos, sin que se le haya apreciado ningún trastorno que lo justifique.
Ante tales circunstancias, y estando la madre interesada en recuperar la custodia de su hijo, ¿qué podría solicitar en la vista para defender el interés de la madre (mi cliente)?
RESPUESTA
Teniendo en cuenta los datos que se aportan en la consulta, en ese caso concreto, nos podríamos encontrar ante el supuesto excepcional de que, en interés del menor, no resulte conveniente la atribución de la custodia a ninguno de los progenitores, puesto que reunirían aptitudes y habilidades para cubrir, especialmente, sus necesidades afectivas. El menor adolescente, si efectivamente está sufriendo de depresión y se encuentra revictimizado por el negligente comportamiento de sus padres, puede ser que no se encuentre bien con uno u otro.
Al respecto, cabe la posibilidad de que la guarda y custodia de los menores no emancipados tras la separación, nulidad o divorcio de los progenitores se atribuya a una tercera persona o institución se contempla en la medida 1ª del art. 103 CCartículo.103.1 CC. En todo caso habría de considerarse esa opción como sumamente excepcional, y en todo caso, en principio, restringida al entorno de la familia extensa más próxima y vinculada al menor, normalmente abuelos ; puesto que en otro caso se podría estar pretendiendo frustrar el sistema público de protección a la hora de valorar la idoneidad de las personas, que, ante la imposibilidad de los progenitores de dar a sus hijos la debida cobertura y asistencia moral y material, podrían asumir el acogimiento del niño en situación de desamparo. Tal intencionalidad fraudulenta y contraria al interés del menor, también habría de ser objeto de previsión por el Juez a la hora de supervisar y aprobar esa delegación de guarda. En cualquier caso, como indica la Ley 42/2003 Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos., de 21 de noviembre, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos, ha de tenerse en cuenta que una vez adoptada la decisión jurisdiccional de encomendar la guarda a persona distinta a los progenitores, tienen preferencia los abuelos frente a otros parientes u otras personas o instituciones.
No obstante tampoco se puede descartar la atribución de la guarda y cuidado e un menor a una Institución idónea que pueda hacerle superar los problemas y trastornos psicológicos que padece. Asi lo acordó una sentencia del Juzgado de Primera Instancia, Familia, 7 de Sevilla en Sentencia de 16 de Abril de 2008: “se ponen de manifiesto las circunstancias excepcionales que en relación al hijo mayor, aconsejan, en su interés, tanto la separación de su hermano menor, que quedaría bajo la guarda y custodia de su madre, como su ingreso en un centro especializado para niños con problemas de trastorno de conducta y asocialidad (Centro Dulce Nombre de María de Málaga) dependiente de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social. Al respecto se descarta la idoneidad del padre para asumir esa responsabilidad por cuanto que consta que nunca ha atendido adecuadamente a sus hijos, despreocupándose de su correcta alimentación, educación e incluso atención higiénica y sanitaria. Mas lo que resulta más lamentable, consta y asi se deduce de su actitud y comportamiento, que está manipulando y utilizando a su hijo para hacer daño a su madre, en una auténtica estrategia de maltrato y violencia de género encubierta, en la que es el propio hijo el instrumento empleado para ocasionar ese perjuicio físico y psicológico. Desde hace tiempo el menor ha entrado en una auténtica dinámica, se insiste mediatizada, de acoso y derribo a su madre, a quien agrede y provoca con el fin posterior de denunciarla cuando ésta reacciona ante dichas agresiones. Por su parte, la madre consta que, aun ostentado capacidad e idoneidad para hacerse cargo de sus hijos, materialmente, no puede seguir siendo la víctima del comportamiento violento y agresivo de su hijo mayor, y no solo por ella, sino porque también, prolongar y mantener esa situación, puede provocar que se traslade y tenga influencia en el hijo menor”.
Por la analogía del caso planteado, con el que fue objeto de análisis en esta última sentencia, se podría afirmar que, dado el interés preferente del menor, sería procedente que la madre tome en consideración cualquiera de esas opciones alternativas de custodia, sin renunciar a que en un futuro, si el menor se restableciera anímica y psicológicamente, pudiera plantear una modificación de medidas para su recuperación.