PREGUNTA
En el caso de que los progenitores no se pusieran de acuerdo con respecto a algún gasto extraordinario, considerando que habría que solicitar autorización judicial para imputarlo a dichos gastos, ¿cuál sería el procedimiento adecuado?
RESPUESTA
La consulta se ha de contestar con la importante innovación que ha introducido la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, en el artículo 776 de la LEC,: “Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto”.
Ciertamente, esa novedad supone introducir un nuevo procedimiento en fase de ejecución, que además conlleva la celebración de una vista, pero que no entraña más carga de trabajo a los Juzgados de Familia, puesto que se simplifica y aclara de antemano lo que antes se tenia dilucidar en el propio expediente de ejecución forzosa o por los trámites del procedimiento liquidatorio del artículo 712. En ese nuevo cauce previo se ha de solicitar un pronunciamiento declarativo, que después podría dar lugar a una demanda ejecutiva en reclamación del gasto ya exigible de forma inexcusable y sin posibilidad de oposición en base a la discusión sobre su naturaleza y carácter. En ese previo incidente habría de quedar claro que los únicos gastos extraordinarios que se pueden reclamar son:
- Los que tengan un carácter excepcional, se salgan de lo común, corriente y cotidiano que se cubre con la pensión alimenticia ordinaria y periódica.
- Los que no sean periódicos y previsibles en el momento de su fijación.
- Que sean necesarios para los intereses del alimentista, y no obedezcan a meros caprichos y arbitrariedades de quien los intenta imponer.
- Que esos gastos sean acomodados a las circunstancias económicas, recursos y capacidad de ambos progenitores a los que incumbe la cobertura de las necesidades alimenticias de los hijos.
- Que previamente se haya consensuado y consentido expresamente su desembolso. Con la nueva reforma, en caso de hijos menores, ya no sería prácticamente necesario acudir al trámite previsto en el artículo 156 del CC para el caso de discrepancia sobre decisiones que afectan al ejercicio conjunto de la patria potestad, ya que quedaría restringido para el supuesto de que los progenitores no se pusieran de acuerdo en la procedencia del desembolso de un gasto extraordinario y siempre y cuando el desembolso aún no se hubiera producido, pues si se hubiera realizado sin ese preceptivo consentimiento y autorización se podría calificar el gasto como adoptado de forma unilateral, no pudiendo ser tenido ese gasto impuesto como extraordinario a sufragar por ambos progenitores .
En cuanto a las dudas que puede suscitar la nueva regulación normativa, se han de extraer las siguientes conclusiones:
- Que si en la sentencia contenciosa o en el convenio regulador junto a la pensión ordinaria se ha incluido la obligación para el progenitor alimentante de cubrir otras específicas áreas de necesidades de los hijos: gastos de educación y colegio, sanidad, clases extraescolares, matrículas etc; se ha de entender que esos gastos se asimilan a los ordinarios de pago mensual periódico, no teniendo la naturaleza de extraordinarios pues se han previsto y se ha de interpretar que el cálculo de la cuantía de la pensión mensual se ha establecido o consensuado teniendo en cuenta esa otra aportación también habitual y periódica. Por tanto no cabría intentar ejecutar esos gastos distintos en virtud del nuevo párrafo del artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
- El nuevo párrafo del artículo m776 del LEC se ha previsto para el caso de determinación de la naturaleza y exigibilidad de cada concreto gasto extraordinario, pero no para la fijación de su cuantía. Así si en ese nuevo incidente se establece que el otro progenitor, normalmente el no custodio o que no tenga consigo a los hijos y venga obligado al pago de pensión alimenticia, ha de pagar como gasto extraordinario un presupuesto de ortodoncia, en caso de impago del 50% o parte proporcional que resulte exigible, una vez devengado el gasto, se podría reclamar la cantidad debida directamente a través del correspondiente incidente de ejecución.