PREGUNTA
Quisiera plantearles una consulta referida a la licitud de la prueba en relación a una grabación de voz efectuada por un progenitor en la casa de la progenitora cuando fue a reintegrarla tras un período de visitas.
En efecto, el progenitor deja a la menor en el interior de la vivienda y, cuando está saliendo, la madre, que sabe que el padre va a iniciar un proceso de modificación de medidas en solicitud de la convivencia compartida, comienza a gritar a la menor en exceso (a buen seguro, consciente de que el padre aún estaba en el rellano o incluso aún no había salido de la casa) indicándole que en caso de que el padre obtuviese la custodia compartida ella procedería a abandonarlas, que nunca más la verían y que del domicilio conyugal jamás nadie la sacaría. Ante estos gritos y amenazas la menor respondió con fuertes lloros, todo lo cual, el progenitor, grabó.
La pregunta es: ¿puedo utilizar como prueba dicha grabación en el proceso de modificación de medidas?
Sé que podría constituir un atentado al derecho a la intimidad, y que su obtención es ilícita (deberá ser el abogado contrario quién alegue esa ilicitud trámite el art. 287 LEC en tiempo y forma), pero me pregunto si, entrando en juego varios derechos constitucionales, no es superior el Derecho del Niño (Declaración de los derechos del Niño, Carta de Derechos Humanos, etc.). Esto es, ponderando los fines a decidir y vistas las circunstancias concurrentes, ¿cuál prevalecería?.
La pregunta, en definitiva, es si puedo arriesgar a introducir dicha grabación como un documento más a la demanda.
RESPUESTA
De entrada, cabría cuestionar si la grabación se podría considerar que viola el derecho a la intimidad, si se ha obtenido en espacio público, fuera del domicilio de la madre, en el rellano de la escalera. Al respecto sólo las pruebas que se hayan conseguido con conculcación de derechos fundamentales podrían tener la consideración de ilícitas. En este sentido, la AP de las I. Baleares (sección 3ª), sentencia núm. 109/2008, de 30 abril -EDJ 2008/178750-, afirma que "la inefectividad de las pruebas ilícitamente obtenidas queda legalmente determinada a que haya sido obtenida con violación de un derecho fundamental de rango igual o superior al del derecho de prueba, y de ahí que el artículo 11.1 de la LOPJ -EDL 1985/8754-, tras proclamar que "en todo tipo de procedimientos se respetarán las reglas de la buena fe", disponga que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales", lo que supone que queda excluida de dicha inefectividad las pruebas obtenidas con infracción de normas civiles o de otra naturaleza ya que sólo cabe afirmar que existe prueba prohibida cuando se lesionan derechos fundamentes al obtenerlas, pero no la que se produzca en el momento de su admisión en el proceso o de su práctica en él, pues respecto de estos últimos momentos los problemas que se pueden plantear se reconducen a las reglas de la interdicción de la indefensión -STC 64/1986, de 21 de mayo -EDJ 1986/64- y STS de 29 de marzo de 1990.
Señala la AP de Córdoba (Sección 2ª), sentencia núm. 232/2009, de 21 septiembre -EDJ 2009/325010-, que cuando el tribunal no permite que la parte afectada por una ilicitud pueda suscitar en al inicio de la vista que en la obtención de una fuente o medio de prueba se han podido vulnerar derechos fundamentales, nos encontramos ante una situación que es "causa de nulidad prevista en el art. 225.3 LEC -EDL 2000/77463-, pues el quebrantamiento de aquellas normas esenciales de procedimiento han producido efectiva indefensión a una de las partes en el proceso. Ello afecta al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE -EDL 1978/3879-, y motiva de por sí, la nulidad del juicio, y por ende, de la sentencia dictada".
Ahora bien, si en la obtención de una fuente o medio de prueba se ha vulnerado un derecho no fundamental la ley no impide que se pueda incorporar al proceso, sin perjuicio de la responsabilidad civil, penal o disciplinaria en la que pueda incurrir el autor de la actividad de obtención .
En este sentido, la AP de Madrid (Sección 20ª), sentencia núm. 459/2009, de 24 julio -EDJ 2009/175588-, señala que "el derecho a utilizar los medios probatorios pertinentes para la defensa obliga a mantener un concepto de prueba ilícita lo más restrictivo posible al objeto de permitir que el mencionado derecho despliegue su mayor eficacia y virtualidad. Ello comporta limitar el alcance de la prueba ilícita a la obtenida o practicada con infracción de derechos fundamentales.
A tenor de dicha doctrina jurisprudencial, se ha de concluir, que, en el presente caso, dado que la grabación se ha efectuado en espacio público y no en el marco de intimidad y reserva del domicilio de la madre, no cabría hablar de ilicitud de la prueba, puesto que el padre podría fundamentar que la grabación se produjo fuera, en el rellano de la escalera.
Por otro lado, en el caso de interés de menores, cuando está en juego su bienestar, salud y correcto desarrollo psicológico y afectivo, riesgo que, en el asunto consultado, parecería provenir de la actitud de la madre, esa obtención y la posible violación de un derecho fundamental, podría entrar en conflicto con el superior derecho a la protección del menor, que podría resultar desatendido, si se dejara de tener en cuenta una prueba obtenida de forma irregular. En tal caso ese derecho superior ha de prevalecer. Incluso en tales casos las grabaciones inconsentidas se podrían tolerar en el marco de inviolabilidad del domicilio, si de ello se desprendiera que, por ejemplo, ese menor sufre algún tipo de abuso o maltrato, físico o psicológico, entre el que se podría encontrar el de poder estar sometido a una coacción y chantaje moral.