PREGUNTA
Tras un procedimiento judicial de modificación de medidas de una sentencia de divorcio, se dictó en el mes de marzo de 2018 sentencia acordando el cambio de la guarda y custodia de una hija de 17 años de edad a favor del padre, atribuyéndose el uso y disfrute de la vivienda familiar y el ajuar doméstico a la hija menor y al padre y fijándose una pensión alimenticia a favor de la hija para lo cual se especificaba un nº de cuenta corriente en el fallo de la citada sentencia de modificación de medidas.
La madre procedió inmediatamente a desalojar el domicilio familiar, sito en Leganés, a fin de que tomaran posesión del mismo la hija y el padre, lo cual no se produjo, pues el padre residía en Parla.
En el mes de mayo de 2019, justo un mes antes de alcanzar la mayoría de edad la hija (cumplió 18 años en junio de 2019), se personó en comisaría para denunciar a su padre porque éste no quería tomar posesión del domicilio familiar que le había sido adjudicado a ella y a él como progenitor custodio. Personado el padre en comisaría, éste firmó un documento cediendo la custodia de la hija a una tía materna, la cual se hizo cargo de la menor llevándosela consigo al domicilio de la abuela materna, con la que la madre no tiene ninguna relación, en donde residió hasta que sucedió lo que a continuación detallo.
Pues bien, en el mes de julio pasado la hija envía un burofax a la madre comunicándole que va a tomar posesión de la vivienda, así como un nº de cuenta distinto del que figuraba en el fallo de la sentencia para que le ingresara a ella personalmente la pensión alimenticia, lo que la madre está realizando, ya que la hija le amenazó con instar procedimiento en reclamación de alimentos.
Así, en el mes de agosto pasado, la hija ya mayor de edad se personó en la puerta del domicilio familiar, llamó a la policía y, con la sentencia de modificación de medidas en mano, accedió al inmueble, personándose posteriormente en el procedimiento de modificación de medidas con abogado y procurador a fin de poner en conocimiento del juzgado que había tomado posesión de la vivienda cuyo uso y disfrute le había sido atribuido a ella, en aquellos momentos menor de edad, y al padre.
En la actualidad, la hija, sin consentimiento ni autorización de sus padres, está viviendo con su novio en el domicilio familiar, propiedad indivisa de sus padres (tanto el padre como la madre se encuentran disconformes con dicha situación). Existe un informe de detectives acreditando esta situación.
El padre continúa residiendo en su domicilio anterior sito en Parla. La madre, en situación de desempleo, tuvo que trasladarse a una vivienda propiedad privativa de la misma en un pueblo de Ávila que aún no ha terminado de abonar. Recientemente se ha trasladado a una habitación que ha alquilado en una vivienda de Alcalá de Henares, donde ha encontrado trabajo. Su situación económica no le permite alquilar un piso y hacer frente al pago de la pensión alimenticia de la hija, del préstamo hipotecario de la vivienda de su propiedad sita en Ávila y de sus propios gastos y necesidades, lo que le obliga a vivir en una habitación de alquiler.
DUDAS:
1) Mi intención es presentar una demanda de modificación de medidas de la anterior, solicitando la extinción de la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la hija, pues está ha introducido a un tercero sin derecho a ello. Y solicitar de nuevo que el uso y disfrute de dicha vivienda se le conceda a la madre, por entender que es la parte más necesitada de protección, así como por entender que no se está dando a dicha vivienda el destino real para el cual fue concedido. Es decir, para cubrir las necesidades de alojamiento de la hija menor y el padre. Me gustaría saber si el enfoque es correcto o, por el contrario, debería plantearlo de forma distinta y de qué manera.
2) Por otro lado, como en el fallo de la sentencia que pretendemos modificar figuraba un nº de cuenta bancaria donde la madre debía abonar la pensión de la hija y ésta le comunicó un nº de cuenta distinto para que efectuara dicho ingreso, lo cual está realizando la madre, mi intención es solicitar la extinción de la pensión alimenticia establecida en su día y que la hija reclame alimentos a ambos padres a través del procedimiento judicial correspondiente. Me gustaría saber si el enfoque es correcto o, por el contrario, debería plantearlo de forma distinta y de qué manera.
3) En mi opinión, la demanda de modificación de medidas debo presentarla en Parla, ya que es el domicilio del demandado (el padre). Sin embargo, no sé si en este procedimiento se produce litisconsorcio pasivo necesario y la hija también tiene que tener conocimiento de dicha demanda. Me gustaría saber si el enfoque es correcto o, por el contrario, debería plantearlo de forma distinta y de qué manera.
RESPUESTA
Por orden, se pasará a dar respuesta a todas las cuestiones planteadas:
1º.- En primer lugar entendemos que el formular un nuevo procedimiento de modificación de medidas, que, incluso cabría plantear por los trámites de mutuo acuerdo, dado que los dos excónyuges ahora reunirían intereses comunes, como progenitores enfrentados a una hija que estaría actuando de forma abusiva y fraudulenta, no solucionaría el problema generado, puesto que lo cierto es que esa hija se encuentra en la posesión del inmueble, una posesión que merece tutela y amparo, aunque no se tenga derecho a mantenerla y conservarla, por carecer de título para ello. Evidentemente se podría convenir que el uso lo recuperara la madre, pero no cabría ejecutar ese pronunciamiento contra un tercero que detenta el inmueble. Y se dice que detenta, porque la atribución, a tenor de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil se otorga con el fin de garantizar el superior interés de los hijos, especialmente cuando son menores, siendo ellos los beneficiarios pero no los titulares del propio derecho de uso atribuido, sino el adulto que se ocupa de su cuidado y atención habitual, ya sea uno u otro progenitor o un tercero, como en el presente caso ocurre.
En caso de que el progenitor a quien se le otorga ese privilegio de uso, no le ejercitare, sería el otro privado del mismo el que tendría que reaccionar instando el oportuno procedimiento de modificación de medidas, con el objeto de declarara extinguida esa atribución. En ningún caso, el hijo, aunque alcanzare la mayoría de edad, podría suplir la falta de acción y mucho menos en su exclusivo beneficio. Parece inaudito que la policía se brindara a consumar una actuación coactiva, como es la de tomar posesión de un inmueble que es propiedad de terceros. No se entiende cómo el Juzgado permitió esa situación.
Mas en estos momentos, la acción que resultaría más eficaz es una demanda de desahucio por precario contra la hija, ejercitada por los dos progenitores titulares del dominio sobre la vivienda, pues se insiste, que la hija carece de todo derecho y título a su posesión, sin que pague renta o merced alguna por disfrutar y disponer de la misma. Más aun después de las restricciones que en los juicios de desahucio, impone, para la interposición de recursos, la reciente Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal (EDL 2011/222122).
2º.- En cuanto a la segunda cuestión planteada, de entrada, se ha de dejar por sentado, que la hija unilateralmente no es nadie para imponer a su madre que le abone a ella directamente una pensión que una sentencia establecía le fuera abonada al otro progenitor. La madre lo que se podría es negar a cumplir con la imposición de su hija, sin ningún respaldo legal y judicial, planteando una modificación de medidas dirigida contra el padre, o bien, como se decía, haciéndolo ambos de mutuo acuerdo, para declarar extinguida la pensión inicialmente fijada, pues indudablemente las circunstancias se habría alterado sustancialmente desde el instante que la hija, ya mayor e independiente, no se encuentra a cargo y a expensas de su padre.
Una vez que la hija se quedare sin la pensión, sería ella misma, la que en base a los dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC (alimentos entre parientes) podría exigir a través del juicio verbal correspondiente, una pensión alimenticia proporcional a sus necesidades y a los recursos de ambos progenitores. Como ha manifestado la Sentencia de AP Barcelona de 14 de octubre de 2002 no se debe tener por comparecido y parte a un hijo mayor de edad en un proceso de separación matrimonial, que reclama una prestación de alimentos en su favor y a cargo del progenitor demandado en dicho proceso y rechazarse de pleno tal demanda alimenticia si tal pretensión ya ha sido ejercitada por el cónyuge actor en la demanda principal; y en el caso de ser su intención ejercitar en su propio nombre e interés la prestación alimenticia, debe acudir al juicio verbal de alimentos, con la llamada al proceso de ambos progenitores, económicamente suficientes, al objeto de evitar la falta de litisconsorcio pasivo necesario.
3º.- Esa demanda de modificación se habría de conocer en el mismo Juzgado que conoció del procedimiento de divorcio y del precedente procedimiento de modificación de medidas en el que se fijó la pensión a extinguir, y si hubiera mudado su domicilio el demandado, en los juzgados de Parla. En ningún caso estaría legitimada en ese procedimiento la hija. Por lo que respecta a la posibilidad de que en un proceso de separación, divorcio, o posterior juicio de modificación de medidas, uno de los cónyuges reclame alimentos para los hijos mayores de edad que, careciendo de recursos propios, conviven en la vivienda familiar a su cargo, la Sentencia del TS de 24 de abril de 2000 reconoce en estos supuestos la legitimación activa de dicho progenitor. En el mismo sentido se manifiesta la Sentencia de AP Madrid de 23 de abril de 2003. El mismo principio conduce a negar la legitimación pasiva al hijo mayor, cuando se solicite la extinción de la pensión previamente reconocida durante su minoría de edad.
Se trata de una legitimación activa y pasiva reservada a cada cónyuge o progenitor, con base legal en lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 93 CC artículo.93 CC, pues mientras el hijo mayor no reúna capacidad para ser independiente personal o económicamente, residiendo fuera del domicilio paterno o materno, y no sólo por razones de estudio (Colegio Mayor) y carezca de ingresos propios, la cobertura de sus necesidades sigue constituyendo una carga familiar ineludible equiparable a la prestación de alimentos de hijos menores. El progenitor, por tanto, que recibe la pensión de alimentos lo hace como pago delegado, con la inexcusable obligación de invertir y repercutir su importe en las necesidades de ese hijo mayor, siendo ese progenitor perceptor el único legitimado par en ejecución, exigir y reclamar su pago en caso de incumplimiento, y el único legitimado en posibles procedimientos para reducir, aumentar o extinguir la cuantía de la pensión.