CONSULTA
Tengo una sentencia que fijaba una pensión compensatoria con actualización anual conforme el IPC. No la han actualizado nunca y ahora se ha solicitado su actualización por la cuantía inicial que fijaba la fecha de la sentencia hasta la actualidad aunque solo se reclaman los últimos cinco años, ¿este ejercicio es correcto? ¿Se debería partir de la cantidad que abonaba hace cinco años atrás?
RESPUESTA
Ni la jurisprudencia ni la doctrina se muestran uniformes acerca de la retroactividad de la actualización de la pensión, es decir, si debe el cónyuge obligado abonar el pago de la diferencia entre la cuantía de la pensión y la cuantía resultante de la actualización:
1.- Respecto a la no retroactividad de la actualización de las pensiones atrasadas, un gran número de resoluciones de las Audiencias provinciales sostienen que no se debe condenar al pago de los atrasos correspondientes por la falta de la actualización de la pensión al deudor, puesto que el cónyuge acreedor ha consentido que no se actualizara la pensión mediante su inactividad.
Y, el ser esta facultad ejercitable año a año y no ejercitarse oportunamente, no es posible la retroactividad del incremento ocasionado a lo largo de los progresivos incrementos en el I.P.C. año tras año, como indica la A.P.de Valencia 23/02/00. Por ello, sólo es posible exigir los atrasos de las actualizaciones de las pensiones desde la fecha en que se efectúe su reclamación judicial.
Esta doctrina toma como apoyo legal la teoría de los actos propios y el principio de seguridad jurídica, además de realizar una aplicación analógica de la actualización de las rentas arredanticias.
Bajo esta posición, por ejemplo, si el cónyuge acreedor de la prestación no ejercita el derecho de la revalorización de la pensión y el obligado cumple con el pago de la cuantía inicial establecida en su día, no es posible exigir el importe retroactivo de las elevaciones correspondientes a un derecho o facultad que no aparece ejercitado hasta el momento de la reclamación judicial, al vulnerar el principio de seguridad jurídica tras este dilatado período de pasividad. Así se manifiesta la A.P. de Cádiz 10/06/99.
En este sentido, se entiende que la actualización de la pensión se trata en realidad de una facultad de modificación de la pensión, efectiva únicamente desde que se produce y, si no se ejercita tal derecho, implica una renuncia o abandono de su derecho. Por ello, al no haber formulado el cónyuge beneficiario la oportuna reclamación, ante la falta de pago de las cantidades debidamente actualizadas, entiende la A.P. de Guipúzcoa 27/10/98 que " perdió su derecho a solicitar esa actualización que ahora reclama, derecho que surte efectos desde el momento mismo de la reclamación".
2.- Otro sector sostiene que la actualización puede tener efectos retroactivos, ya que el cónyuge deudor se encuentra obligado a revalorizar la pensión en los términos acordados o establecidos en la sentencia, sin que sea por tanto preciso una petición expresa de la actualización, pues la actualización se produce de forma automática, al estar previsto ya en la sentencia el sistema de su revalorización. En este sector se encuentra la A.P. de Burgos 16/11/98.
En este sentido, esta postura doctrinal entiende que esta actualización opera automáticamente, por lo que esta obligación va surgiendo conforme trascurran los plazos fijadas para su actualización. Y en realidad, de lo que se trata es de ejecutar una sentencia que reconoce un derecho incumplido.
El incumplimiento de la obligación de actualizar la pensión a la que el deudor venía obligado anualmente, que impulsa al cónyuge acreedor a interponer una acción de ejecución forzosa, impide proteger los intereses de este deudor moroso y que únicamente le sean exigidos los atrasos de dichas actualizaciones desde la fecha de su reclamación judicial.
Entiende esta doctrina -partidaria de la retroactividad de la actualización de las pensiones atrasadas- que el ejercicio de los derechos no puede entenderse extinguido hasta una vez transcurridos los plazos de prescripción señalados por la ley, sin que el silencio por sí mismo, es decir, no acompañado de ninguna otra manifestación de voluntad, equivalga a un abandono, renuncia o condonación del derecho reconocido, en este caso, por una sentencia firme, pues la renuncia o condonación del derecho solo puede deducirse de actos cuya significación sea indubitada, como afirma la A.P. de Asturias 08/10/98.
En el mismo sentido se manifiesta la A.P.de Cantabria 28/09/00 al entender que el solo hecho de no instar judicialmente la ejecución judicial de una obligación declarada en sentencia no puede entenderse como equivalente a renuncia al crédito o condonación de la deuda, sin perjuicio de los efectos propios de la prescripción.
Por ello, conforme a esta posición, en la que se encuentra la A.P. de Tarragona de 29/10/97, si el cónyuge obligado no actualiza la pensión, el beneficiario puede reclamar la revalorización no efectuada, con efecto retroactivo al momento en que debieron hacerse efectivas y no desde que se solicita por la titular del crédito.
De lo que no existe duda es que, en ningún caso, podrá esa tardanza perjudicar a los menores, que se encuentran protegidos por el interés público.
Ante la polémica doctrinal y jurisprudencial suscitadas y a fin de homologar y unificar por razones de seguridad jurídica, criterios discrepante en la aplicación del Derecho de Familia, en fecha noviembre de 2.003 se celebró en Madrid, en la sede del Consejo General del Poder Judicial, un Encuentro de Jueces con Abogados de Familia . De dicho Encuentro se extrajeron unas conclusiones (publicadas y defendidas por el Consejo General del Poder Judicial) entre las que se encontraba la de entender la retroactividad de la actualización de las pensiones atrasadas. Dichas conclusiones, aunque no ciertamente vinculantes, han de servir al menos para imponer a los Tribunales unos criterios de interpretación uniformes, en aras a ese principio de seguridad jurídica.
En este sentido ya se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2ª) en Auto de 6 de abril de 2005.
Por tanto, el criterio mayoritario impone que se pueda reclamar la actualización de las pensiones con respecto a los últimos cinco años, ( en atención a lo dispuesto en el artículo 1966 del CC), reclamándose para lo sucesivo la cuantía actualizada, una vez acumulados todos los índices de actualización desde la fecha de fijación de la pensión, y exigiendo los atrasos devengados en ese período conforme la índice de actualización que corresponda a cada anualidad.
Una cuestión que debe de empezar a tenerse en cuenta es que si las pensiones se siguen actualizando conforme a las variaciones del índice de IPC, y ante el importante incremento que anualmente está experimentando, habríamos de empezar a plantarnos el establecer otros índices de actualización más ponderados y equilibrados, pues no es equitativo que se incrementen las pensiones cerca de un 10% anual, mientras que los ingresos del obligado al pago siguen sin experimentar aumento alguno. Más aun, esa circunstancia que estamos viviendo y sufriendo en los últimos años, puede tener especial y significativa relevancia si se reclaman los incrementos no abonados de IPC de los últimos cinco años.