PREGUNTA
Mujer de nacionalidad ecuatoriana se separó de su esposo, también ecuatoriano. Tienen un hijo de 5 años, de nacionalidad española, cuya custodia la ostenta la madre.
Ahora el padre se ha marchado fuera de España incumpliendo con todas las medidas establecidas en el convenio regulador. La madre quiere irse a Ecuador con su hijo, pero para ello le exigen un poder notarial en el que conste el consentimiento del padre, que autoriza a llevárselo (al ser una decisión de patria potestad), pero resulta que el padre no quiere otorgar ese poder.
¿Puede la madre salir de España para ir a Ecuador sin dicho permiso? ¿Puede luego volver de Ecuador con su hijo, o le pondrán pegas? ¿Qué se puede hacer en estos casos?
RESPUESTA
Aun cuando, efectivamente el padre se haya marchado de España y se encuentre incumpliendo con todas las medidas establecidas en un convenio regulador, que se supone habrá sido aprobado por sentencia dictada en España, aplicando la normativa civil común de los dos cónyuges ecuatorianos que se divorciaron ( artículo 107 Código Civil), lo cierto, es que mientras no se disponga lo contrario sigue ostentando y compartiendo conjuntamente con la madre el ejercicio de todas las facultades inherentes a la patria potestad sobre el hijo común.
Es por ello, que se requiera la autorización paterna para dicho desplazamiento. El problema para la madre no se encontraría en el regreso sino en la posibilidad misma de viajar con su hijo fuera de España sin ese permiso expreso paterno. Ante la necesidad, por tanto de tener que salir, siempre que se justifique y se acredite el retorno, por ejemplo, ante la voluntad de que el niño conozca al resto de familia extensa materna ( abuelos, tíos, primos) que reside en el país de origen de su madre, resultaría preceptivo suplir la ausencia de autorización paterna con una autorización judicial.
Esa autorización judicial se podría obtener por dos cauces:
1.- Por vía del artículo 158.4º del Código Civil, cuando concurrieren circunstancias de urgencia que exigieren un pronto desplazamiento, como pudiera ocurrir en el supuesto de que unos de los familiares a los que se quisiera visitar en Ecuador se encontrara gravemente enfermo, existiendo el riesgo de que pudiera fallecer antes de que madre e hijo pudieran resolver los problemas legales para poder viajar. En tal caso, el padre debería ser llamado a una comparecencia, con el fin de indagar sobre su parecer acerca de que su hijo viaje junto a su madre; en el caso de no tener domicilio conocido se le podría citar por edictos, e incluso si las razones de urgencia lo requirieran, se podría otorgar la autorización, previo informe del Ministerio Fiscal, inaudita parte, y siempre que se ofrecieran garantías de retorno, pues, en todo caso, se ha de procurar evitar que se consume una sustracción internacional contando fraudulentamente con la colaboración de un órgano judicial. En todo caso, esa medida quedaría circunscrita a ese concreto desplazamiento, manteniendo inalterable el padre sus facultades inherentes al ejercicio de patria potestad
2.- Si no concurrieran esas excepcionales razones de urgencia, y si realmente el padre se ha desentendido de su hijo desde el primer instante, incumpliendo de forma grave y reiterada todas las obligaciones paternofiliales, tanto desde una perspectiva afectiva como material, se podría plantear un procedimiento ordinario de privación de patria potestad en base a lo dispuesto en el artículo 170 del Código Civil. Cabe señalar al respecto, que hay juzgados de familia que se decantan para ello, por la procedencia de un procedimiento de modificación de medidas. En tal caso, un pronunciamiento judicial favorable, comportaría una solución definitiva para la madre, puesto que tendría plena libertad para viajar con su hijo cuantas veces quisiera sin necesidad de tener que recabar permiso o autorización paterna alguna.
En el caso planteado, podría incluso resultar adecuado plantear conjuntamente ambas pretensiones, la cautelar urgente y la definitiva por el cauce del juicio ordinario o de modificación de medidas, y siempre ante el Juzgado que hubiere dictado la sentencia de separación, aprobando el convenio regulador que se modificaría en su extremo de privar al padre total o parcialmente de la potestad sobre su hijo.