Preterir es omitir, en la institución de heredero, a un nacido o meramente concebido, que ha de suceder forzosamente según ley.
Luego debe hablarse necesariamente de preterición en aquellos supuestos en los que el testador no menciona al legitimario ni le hizo ninguna atribución patrimonial gratuita en vida o si, al mencionarlo, no le atribuye ningún bien o derecho en testamento, ni le otorgó donación alguna en vida, ni lo deshereda.
Ante estos supuestos, el art.814 Código Civil establece una salvaguarda en la preterición de un heredero forzoso, disponiendo que la misma no perjudica a su legítima.
Por su parte, el artículo 807 detalla los sujetos que debemos considerar como herederos forzosos:
- Hijos y descendientes, respecto de sus padres y ascendientes.
- A falta de los anteriores, los padres y ascendientes, respecto de sus hijos y descendientes.
- El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Código.
Institución igualmente importante es la desheredación, si bien es cierto que el Código Civil regula la precitada figura de los herederos forzosos, quienes tienen reservada por ley una parte de la herencia conocida como legítima, también lo es que, en determinadas circunstancias tasadas por el ordenamiento civil, es posible desheredar a estos sujetos. Estas causas, sin pretensión de profundizar mucho más, vienen recogidas en el art.852 CC quien a su vez redirige a una serie de artículos que las detallan.
Tras este sucinto análisis de la preterición y la desheredación, debemos atender al estudio de un caso problemático, más común de lo esperado:
La falta de mención del nieto, hijo del progenitor justamente desheredado en testamento.
En primer lugar, puede creerse erróneamente que, al desheredar al progenitor, los nietos se entienden igualmente desheredados, debiendo repartirse la herencia entre el resto de los herederos.
A este respecto, el artículo 857 dispone que los hijos y descendientes del causante ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima.
Este derecho de representación será aplicable a todos los descendientes de los desheredados, con independencia del conocimiento o desconocimiento de éstos por parte del causante, así como si hubieran nacido con posterioridad a la fecha en que el causante hizo testamento. Luego aquel testamento que contemple una justa desheredación de un hijo no debe obviar al nieto y privarle de la legítima que justamente le pertenece.
En segundo lugar, en orden a la figura de la preterición, es común plantearse si, tras desheredar al progenitor, heredero forzoso, los nietos pasan a ocupar la posición de herederos forzosos produciéndose por ende una preterición.
Para contestar a dicha pregunta solo hace falta acudir al artículo 814 apartado tercero, que establece que los descendientes de otro descendiente que no hubiera sido preterido representan a éste en la herencia del ascendiente y no se considerarán preteridos.
Consecuencia de este hecho, los descendientes del desheredado solo tendrán la acción de reclamación de su legítima, que será la estricta, no pudiendo servirse de las acciones derivadas de la figura de la preterición.
Finalmente, pueden suscitarse dudas en cuestiones registrales y notariales:
- En cuanto a la necesidad de que los nietos concurran en la partición, es doctrina reiterada de la DGRN que a ella deben asistir todos los legitimados.
- Relativo al deber de probar la inexistencia de otros herederos forzosos, dada la dificultad de probar los hechos negativos, se establece de manera reiterada que no es necesario acreditar dicha inexistencia en la partición, no así en el título de adjudicación hereditario, donde sí debe existir una manifestación de los herederos de que no existen otros descendientes ulteriores con derecho a la legítima por representación. (Resolución DGRN de 6 de marzo de 2019)